法考知识点全面性总结（法考理论法关于法的概念和特征）

一、法的概念的学说：

口诀：实证非道德，分析社会学；道德非实证，自然和第三。（务必扩展！）

解析：古代法学家对法律和道德的联系具有不同的认知，由此区分出法实证主义（奥斯丁、哈特、凯尔森等人的分析主义法学 法社会学、社会学法学、法现实主义等）和非实证主义（传统自然法学 阿列克西等人的第三条道路）。

难点：法的概念三要素：权威性制定（法律应当由国家制定） 内容正确性（法律应当符合道德） 法的实效（法律应当达到实际的社会效果）。

法的概念三要素分别体现：法与国家的关系 法与道德的关系 法与社会的关系。

奥斯丁、哈特、凯尔森等人的分析主义法学首要要素：权威性制定。（离不开另外两个要素）

法社会学、社会学法学、法现实主义等首要要素：法的实效。（离不开另外两个要素）

传统自然法学唯一要素：内容正确性（法律应当符合道德）。

阿列克西等人的第三条道路的三要素：权威性制定 内容正确性 法的实效，超越法实证主义 传统自然法学。

【注意】应然法：又称理想法，是被人们认识到的道德，是建立在道德上的法。

实然法：又称权威法，由当权者所认可或创制的行为规则，实际存在的法，注重实际。

必然法：又称客观法，是客观规律，事物固有的法则。

二、马克思主义关于法的本质的基本观点：

法的本质是法的内在联系，是决定法律存在的根据。

马克思主义法学认为法具有三个层次的本质：

1、法的本质最初表现为法的正式性。

法总是借助于正式的表现形式予以公布。 法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。

2、法的本质反映为法的阶级性。

法的阶级性是指，法所体现的国家意志，实际上是统治阶级的整体意志（并非个别人的意志）；法也可以反映被统治阶段的某些愿望或要求。

【注意】法=统治阶级意志；统治阶级意志≠法。

举例：判决书是统治阶级意志的体现，但它不是法。判决书是法院根据判决写成的法律文书，是法律界常用的一种应用写作文体。

3、法的本质最终体现为法的物质制约性（社会性）。

法的物质制约性是指法的内容受社会存在制约，最终由一定的社会物质生活条件决定。

法律属于上层建筑，由经济基础（生产力 生产关系）决定，即法的产生、变更、发展等归根到底是由特定的物质生活条件所决定。

【引申】上层建筑：建立在经济基础上的政治、法律、宗教、艺术、哲学等的观点以及适合这些观点的政治、法律等制度。

【注意】（一组动词）

法律不能创造社会，不能改变社会，只能反映社会。

社会决定法律，法律如镜反映社会。

立法者只能表述法律，不能创造法律。

有什么样的社会，就有什么样的法律。

【引申】法的内容=法的阶级意志性（国家意志性）。

法的物质制约性=一定的社会物质生活条件。

法的阶级意志性 法的物质制约性=法的两个层次的本质属性。两者存在着矛盾，是主观与客观的辩证统一，不能把两者完全割裂开来和对立起来。

片面强调法的阶级意志性，可能导致法律的“唯意志论”。

片面强调法的物质制约性，甚至以物质制约性否定阶级意志性，可能导致法律的“宿命论”。

只有全面理解法的阶级意志性 法的物质制约性的矛盾关系，才能正确理解法的本质。

三、法的定义：

马克思主义法学为法下定义：由国家制定或认可并由国家强制力保证实施，以权利义务为内容，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

【注意】法区别于其他上层建筑（政治、宗教、艺术、哲学等）的特点:

A、法是调整人们行为的社会规范。

B、法是由国家制定或认可，并具有普遍约束力的社会规范。

【扩展】国家制定或者认可，是法的两种产生方式，也体现了国家的意志，所以法具有国家意志性。

C、法规定了权利和义务的社会规范。

【扩展】法以权利和义务为内容。

D、法由国家强制力保证实施社会规范。

【扩展】国家强制性是法最主要、最核心的特征。

违反法律，会受到法律的追究（国家强制力是法的最后一道防线）。

法具有国家强制性的属性，在必要时通过国家的强制措施使法获得实现，但法的实现并不是都是依靠国家强制措施，即：法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施，并非都要借助于国家暴力体系。

四、法的特征：规范性，国家意志性，强制性，普遍性，程序性，可诉性。

1、规范性：法是调整人们行为的社会规范，通过对人们行为设定行为模式，规定了人们可以做什么（可为），应当做什么（应为），不得做什么（勿为），直接调整人们行为，进而间接调整社会关系。

2、国家意志性：法由国家产生，国家产生法的方式有制定或认可两种，法必然体现国家的意志。

【注意】国家意志性与统治阶级意志性的联系。法所体现的是统治阶级的“阶级意志”,即统治阶级的整体意志,不是个别统治者的任性,不是统治者个人意志的简单相加；也不是统治阶级意志的全部，而是其中上升为国家意志的那部分，即马克思、恩格斯所指出的“被奉为法律”的统治阶级意志，即统治阶级的国家意志。

国家意志，是指国家为了维护存在和推动发展而产生的诉求。

在一个社会共同体中，个体诉求形成个人意志，国家意志是个人意志的集合，具有诉求整体性、行动统一性和执行公共性的特征。这些特征决定了国家意志必然是整个社会意愿的体现，也是人民所期待的目标追求。

【注意】区分意志与意思。

意志：人自觉地确定目的，并根据目的调节支配自身的行动，克服困难，去实现预定目标的心理倾向。简言之，意志是指决定达到某种目的而产生的心理状态，常以语言或行动表现出来。

民法上的“意思表示”是一种有特定涵义的法律行为，是指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为，不同于社会上可以广泛理解、指向不明的“意思意思”。

民法上的“意思”是指设立、变更、终止民事法律关系的内心意图；“表示”则是指将此种内心意图表达于外部的行为。

3、强制性：法的保障和实施，必然需要国家强制力。国家强制力属于国家暴力，以军队、警察、监狱、法官等为后盾，是国家唯一合法的暴力。

国家强制性是法区别于道德、宗教教规等其他社会规范的最主要特征。

【注意】强制力分为内在和外在两种。

法律的国家强制力属于外在强制力。人们自觉守法，则是内在强制力。

道德的强制力以内在强制力为主，道德也有外在强制力，如社会舆论给人带来压力。

4、普遍性：A、普通有效性：法在其管辖范围内对不特定主体反复适用，具有普遍效力或约束力。

B、普遍的平等对待性：“法律面前人人平等”，“王子犯法与庶民同罪”；形式平等（机会上的平等）与实质平等（结果上的平等）的有机统一。实质平等允许合理差别，要求注重保护弱者；必须在形式平等的基础上追求实质平等。

如高中生通过高考才有资格读大学，是形式平等。各地高考分数线不一样，属于实质平等中的合理差别；同一个地区，高考分数线一样，择优录取，是实质平等。

C、普遍一致性：法律不可以强人所难，其内容应当与人类（不是人们）的普遍要求相一致。如，刑法理论中的期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出合法行为。法律不强人所难，如果从行为时的具体情况看不能期待行为人做出合法行为。行为人即使做出了违法犯罪行为，也无罪。因此，不具有期待可能性便成为主观阻却事由。

5、程序性：法是保障人们权利与义务的规范体系，其本身必然有一定的程序要求。如，各类纠纷所引起的诉讼具有大量的程序要求。

6、可诉性：法是规范人们行为、调整社会关系的规范体系。当人们的权利受到损害，可以诉诸法律，寻求救济；在法治国家，司法机关裁量案件的最终依据就是法律，法律是裁判评价标准。

【注意】可塑性的核心含义是救济，通过法定程序救济权利人被侵害的权利。

判断一种规范（自然规律、技术规范、社会规范等）是否属于法律 ，可从可诉性的角度加以观察。

【补充】法的权利义务性。法的主要内容：权利 义务。法设定以权利义务为内容的行为模式，指引人们行为，将人们行为纳入统一的秩序中，目的是调整社会关系。人与人之间形成法律关系，受法律所调整，归根到底形成了法律上的权利和义务关系。

道德与宗教往往只注重义务，而法既讲权利，又讲义务，权利与义务在法的范围内具有一致性，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。

法定权利可以放弃，法定义务必须履行。

我国的法律是权利本位（权利是目的，义务是手段，义务的存在是为了让人们更好地享有权利），不是义务本位（权利的存在是为了人们更好地履行义务）。通俗地说，权利本位是权利优先，义务本位是义务优先。

（迎战2023年法考，传桃自学、思考、归纳并整理，每天提高一点点）

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