咸宁建设工程索赔律师（北京瀛和刘东律师）

在建设工程施工合同中，工程款给付请求权是承包人最基本的权利，支付工程款则是发包人的主要义务。近年来，在建设工程施工合同各类纠纷中，因工程款争议引发的纠纷占很大比重，而合同价格形式是影响工程款的关键因素。

因此，本文拟对建设工程合同价格形式和实践中的法律风险防范进行探讨。

一、施工合同价格形式的基本类型

在建设工程施工领域，住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201，简称《示范文本》）虽然非强制性文本，但在实践中却被广泛使用。《示范文本》列出了单价合同、总价合同和其他价格形式三种合同价格形式。在实践中，最常见的合同价格形式是单价合同，其次是少量的总价合同，一般鲜有其他价格形式的合同。

1.单价合同

根据《示范文本》通用条款第12.1条的表述，单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法。

由此可见，单价合同是“单价不变合同”，发、承包双方约定以工程量清单及综合单价进行合同价款计算、调整和确认。因此，单价合同具有以下特点：

（1）单价合同的计价基础是工程量清单和清单综合单价。

（2）合同当事人可以约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法。

（3）在约定的风险范围内，合同单价不可以调整；在约定的风险范围外，合同单价可以调整。

在实践中，单价合同形式因发包人承担工程量的风险，承包人承担价格的风险，合同风险可以得到合理分摊，因而适用范围比较广泛。建设工程采用单价合同类型时，结算的依据是已完成的工程量而不是施工图工程量，这类合同能够成立的关键在于双方对单价和工程量技术方法的确认。在合同履行中需要注意的问题则是双方对实际工程量计量的确认。

2.总价合同

根据《示范文本》通用条款第12.1条的表述，总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法。

由此可见，在总价合同中，发包人支付承包人的工程款是一个“约定的金额”，在约定的范围内合同总价不作调整。因此，总价合同具有以下特点：

（1）总价合同的计价基础是施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件。

（2）总价合同可以约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法。

（3）在约定的风险范围内，合同总价不可调整；在约定的风险范围外，合同总价可以调整。

在实践中，总价合同也称“闭口合同”“包死合同”等，通常适用于施工图纸及实施方案较全面、明确的项目。因采用这种价格形式承担的价格风险较小、更易于控制工程造价、与承包人结算简单等原因，许多发包人更乐于采用此种方式。在总价合同中，承包人要自己计算工程量，测算出合同总价进行投标，一旦签订合同就要承担全部的工程量和价格风险。发包人在招标时，往往只提供施工图纸和说明，在签订的合同中明确只有变更设计和增减工程量才可以调整合同价款，这样一来承包人索赔的机会大大减少。

3.其它价格形式

《示范文本》通用条款第12.1条除了列出单价合同和总价合同两种价格形式外，还列出了其它价格形式，表述为：合同当事人可在专用合同条款中约定其他合同价格形式。在我国的建设工程实践中，施工合同的其他价格形式主要为成本加酬金确定价格的形式。

根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013，简称“《清单计价规范》”）2.0.13表述，成本加酬金合同为发承包双方约定以施工工程成本再加合同约定酬金进行合同价款计算、调计算、调整和确认的建设工程施工合同。由此可见，成本加酬金合同是由发包人向承包人支付工程项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。即工程最终合同价格按承包人的实际成本加一定比例的酬金计算，而在合同签订时不能确定一个具体的合同价格，只能确定酬金的比例。其中酬金由管理费、利润及奖金等组成。

在实践中，采用成本加酬金合同类型的建设工程项目相对较少，一般仅用于时间特别紧迫，来不及进行详细计划和商谈的项目，如紧急抢险、救灾工程，以及施工技术特别复杂的建设工程和保密工程等。

二、单价合同的价款调整

根据《清单计价规范》第3.4.1规定：建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。第8.2.1条规定：“工程计量时，若发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同过程中实际完成的工程量计算。”可见，以下几种情形发生时，可以对单价合同的价款进行调整。

1、风险约定：单价合同只是在约定的风险范围内相对不变，并非一成不变。在单价合同中，发、承包人一般会在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整，同时会约定风险范围以外的综合单价调整方法。

2、工程量偏差：当发、承包人在合同中对工程量偏差价款调整没有约定时，可根据《清单计价规范》第9.6.2规定进行调整，即：工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可进行调整。当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低；当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。

3、价格上涨：当发、承包人在合同中没有约定当材料、设备等价格变化时调整的范围或幅度时，可按《清单计价规范》9.8.2条的规定进行价格的风险承担，即：当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。

三、固定总价合同价格能否调整？

1．固定总价合同的概念

“固定价” “固定单价”“固定总价”等词汇在我国的规范性文件中曾出现过，比如原建设部1999年出台的《承包价格规定》、2001年出台的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，财政部、原建设部2004年出台的《建设工程价款结算暂行办法》等。但2012年底《清单计价规范》出台后，首次将施工合同价格形式分为单价合同、总价合同和成本加酬金合同三种形式，并于次年在2013版《建设工程施工合同（示范文本）》中以合同价格形式使用了这三个概念，并沿用至今。

随着我国在工程施工领域更加国际化，施工合同规则逐步与国际承包规则趋向一致。在规范性文件和施工合同中，有关概念也逐步与国际通行概念保持一致，最终演变为总价合同和单价合同，而“固定价” “固定单价”“固定总价”此类表述越来越少。即使有些文件中还有类似表述，但“固定总价”与总价合同、“固定单价”与单价合同的内涵和外延并无本质区别。从文义解释的角度，“固定价”、“固定总价”和“固定单价”三个词汇容易让人误以为无论何种情况均不得调整合同价格，容易造成实践中的分歧。而“总价合同”和“单价合同”的概念，则可以更准确地表达相应合同价格形式的内涵。

2．固定总价合同价款是否可以调整？

所谓的“固定总价”合同其实并非价格绝对“固定”的合同，相反，在合同约定的风险范围外，依然可以调整。在建设工程施工过程中，出现设计变更、工程量偏差、法律法规变化以及物价变化等影响合同价款的情况不在少数。即使是签订的固定总价合同，其最终结算金额也时常会因为合同价款调整因素的出现而进行调整。

一是因设计变更而进行价款调整。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

因此，固定总价合同价款仅在约定的范围内不作调整，若因发包人原因进行设计变更导致工程量或质量标准发生变化的，则理应由发包人向承包人支付超过合同约定范围内的工程价款。

从司法实践来看，各地法院大多要求先适用合同对工程价款调整的约定，有约定的从其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

二是因工期变化而进行价款调整。

《清单计价规范》第9.8.3规定：发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整：

1.因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者。

2.因承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者。需要说明的是，建设工程行业的交易惯例之一是承包人愿意以在某个固定总价承揽一个工程时，通常会考虑到合同工期有多久以及超过这个期间的风险由谁来承担，因而在投标时会对风险予以考虑。

三是因法律法规变化而进行价款调整。

《清单计价规范》9.2.1规定：招标工程以投标截止日前28天、非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后因国家的法律、法规、规章和政策发生变化引起工程造价增加变化的，发承包双方应按照省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款。在建设工程施工合同中，承包人承担的应是技术风险和管理风险、有限度承担的是工、料、机价格的上涨风险，不应承担的是法律法规变化的风险。

因此，若法律法规的变化造成了承包人成本大幅上涨，此时发包人应当适当增加工程价款。

四是因情势变更而进行价款调整。

《民法典》第五百三十三条规定：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。根据此条规定，当继续履行总价合同显失公平时，承包人可以与发包人协商，如协商不成可请求变更或解除合同。

但在实践中，承包人因情势变更提出变更或解除合同的请求，能获得发包人同意的极少，即使申请仲裁或提起诉讼，能得到支持的也不多。此情形下，虽获支持少，但仍是承包人主张调整固定总价的一个途径。

四、固定总价合同能否进行造价鉴定？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。单纯从字面意思理解，对于固定总价合同的工程价款争议，是不能进行工程造价司法鉴定的。但是，该条司法解释显然不具有较强的可操作性。

实践中，合同约定的风险范围很难覆盖实际发生的所有风险。即便是固定总价合同，也只是在合同约定的风险范围内不可调整合同价格。如发生设计变更导致工程量增减，或因承包人中途退场等原因未完成合同约定的施工内容，均应当对合同价格进行调整。在发、承包人就工程款发生争议的情况下，即使诉至法院，如果不对工程造价进行鉴定，法官也无法查清事实，不可能对工程款进行准确认定，因而会造成无法判决。

因此，上述司法解释仅仅在建设工程采用的是固定总价合同而且未发生合同价格约定以外的风险时才能适用。但实际情况是，能同时满足这两个条件的建设工程项目极其稀少。从笔者今年代理的两个建设工程施工合同纠纷来看，虽然都约定了采用总价合同形式，但法院最终都支持了造价鉴定。由此可见，该司法解释在实践中并不具有普遍的指引作用。

五、合同价格形式的法律风险防范

单价合同对发、承包人的风险范围边界界定比较清晰，在合同价格约定的风险范围内，发包人承担工程量的风险，承包人承担工程单价的风险。在单价合同中，工程量清单中所列工程量只是估计的数量而非实际工程量。双方当事人需要在建设工程竣工验收合格后核实实际完成的工程量，再根据工程量确认最终工程价款。建设工程需要大量的材料、设备，发包人有可能承担价格暴跌的风险，承包人也有可能承担价格暴涨的风险。因此，作为承包人，在投标时应认真核实工程量清单，并根据经验对可能发生的价格变动作出预判，同时要在施工中及时做好计量，还要重视施工中的签证等工作。

在总价合同中，承包人需承担一定范围内的工程量的风险，从理论上来说风险负担大于单价合同。这使得部分发包人单纯地认为总价合同更有利于自己控制合同风险，但事实并非如此。总价合同只适用于工期较短、工程总造价较低、施工内容比较单一、意外因素发生可能性较小的项目。在合同签订时，必须有完善的施工图纸，对预算书及有关条件的考虑也应周全。否则，采用总价合同，不仅无法降低发包人的风险，相反还有可能扩大发包人的风险。

对于承包人而言，在订立总价合同时，应当重点做好两方面的风险控制。一方面认真研究施工图纸以及招标文件要求的有关条件，并进行详细的现场调查、反复核实工程量，只有这样才能在投标时作出合理报价。另一方面要认真研究总价合同的风险范围以及风险费用的计算方法，必须考虑施工期间物价变化以及工程量变化带来的影响，考虑到在合同的执行中索赔机会较少，在签订合同的基础上有针对性地做好施工过程管理，以及相关的风险防控。

END

作者简介：

刘东律师

中共党员

瀛和不动产业务中心建设工程部主任

具有中国律师执业资格、企业法律顾问资格、高级经济师资格、高级劳动关系管理师资格

专业领域：公司事务、建设工程

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