劳务派遣与劳务外包的区别（什么是名为劳务外包）

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第1167篇文字

什么是“名为劳务外包，实为劳务派遣”，企业法律风险有什么不同吗

2022年7月18日，一份名为《长三角地区劳务派遣合规用工指引》的文件被公布。根据文件内容显示，这是由江苏省人力资源和社会保障厅、上海市人力资源和社会保障局、浙江省人力资源和社会保障厅、安徽省人力资源和社会保障厅共同制订的一份文件。江苏省人力资源社会保障厅已经正式印发了这份文件（苏人社发〔2022〕89号）。

这份文件的目的是提示用工单位和劳务派遣单位在劳务派遣用工过程中应注意的事项和可能出现的法律风险。因此，在《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》《劳务派遣暂行规定》《劳务派遣行政许可实施办法》等有关法律规定的基础上，根据长三角的实际情况，对劳务派遣合规用工的法律政策的理解进行了细化。其中，就提到了关于“名为劳务外包，实为劳务派遣”的问题以及相应的法律理解。

在以往全国各地法院处理的相关案件中，这个问题也是时有出现。实践中，很多用人单位对于“劳动派遣”和“劳务外包”的理解也是比较模糊的。从立法上看，造成这个现象的原因是法律对于“劳务外包”这种合同类型并没有特别的规定，而是适用一般的合同法规则。

今年6月某法院二审审结的一个案件中，就有当事人认为是“劳务外包”的关系：

2021年5月1日，A公司与B公司签订《劳务外包协议》，其中A公司系甲方，B公司系乙方，协议约定乙方选派符合甲方要求的乙方员工到甲方指定的工作地点工作，甲方向乙方支付劳务费用，乙方的员工遵守甲方的工作规章制度，协议还就其他事项进行了约定。

2021年7月1日，B公司与刘某签订《劳务协议书》，其中B公司系甲方，刘某系乙方，协议约定甲方聘用乙方按甲方（或甲方客户）的需要在指定地点完成甲方（或客户）指派的任务，乙方必须遵从甲方派遣至第三方工作单位所有规章制度以及《餐具消毒配送协议》要求；甲方按时发放工资或甲方委托客户代发工资；如乙方在派遣单位工作期间，因违反规章制度、安全操作规程和违反法律规定等产生的罚款、损失等，甲方在支付报酬时按照甲方客户提供的数据予以扣除，如损失重大，甲方（或甲方客户）有权追偿，协议还就其他事项进行了约定。

然后，B公司将刘某派遣至A公司工作，担任库管一职。

在案件审理中，法院对这一节事实的认定是：

A公司与B公司签订了《劳务外包协议》，该协议名为劳务外包，实为劳务派遣，即双方基于该协议形成的是劳务派遣法律关系。

这就是一个标准的法院认定“名为劳务外包，实为劳务派遣”的情况。

这样的情况并不罕见。在另一个法院2021年审理的案件中，有这样一个“名为劳务外包”的情节。

C公司作为甲方与作为乙方的D公司于2018年6月1日签订劳务外包协议一份，合同中有这样的约定：

1. 甲方向乙方输出包括刘某在内的10名劳务人员，由乙方指定人带队施工，协议期限自2018年6月1日至2018年12月31日止。
2. 甲方为劳务人员代缴工伤保险；负责协调与用工单位的关系，费用由乙方支付；办理劳务人员相关的工伤理赔事宜。
3. 乙方加强对劳务人员的管理，遵守用工单位的一切规章制度；加强对劳务人员的安全教育，杜绝一切安全事故的发生，包括上下班途中的交通事故；协助办理劳务人员相关的工伤理赔事宜。

审理该案的法院认为：

C公司具有劳务派遣及劳务外包、输出等资质。

本案中，C公司、D公司签订的劳务外包协议具有三方主体的特征，协议约定了被派遣劳动者的用工单位以及派遣时间，刘某等劳务人员需要遵守用工单位的规章制度，服从用工单位的管理，尤其是在刘某等人劳务输出期间，由C公司缴纳工伤保险。

因此，刘某与C公司形成劳务派遣关系，系C公司将刘某派遣到实际用工单位D公司工作。

这样看上面这些案例，可能还是看得不太清楚，区别的要点究竟在哪里呢？

《长三角地区劳务派遣合规用工指引》对于这个问题，给出了相对详细的指引。例如，经营劳务派遣业务需要一定的资质，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施，而劳务外包没有这些资质和限制，等等。但是，假如说从企业实务角度来看，最要紧和最容易忽视的区分点在于“谁对劳动者的劳动进行支配和管理”这个问题。

根据《长三角地区劳务派遣合规用工指引》的提示，劳务派遣和劳务外包，两者在支配与管理方面的区别是：用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理；劳务外包的发包单位不参与对劳动者指挥管理，由承包单位直接对劳动者进行指挥管理。

很多企业操作出“名为劳务外包，实为劳务派遣”，恰恰是不清楚这个要点所导致的。如果要在企业合规方面避免将劳务外包搞成了实质上的劳务派遣，那么最需要注意的不能让劳务外包的发包单位对劳动者的日常劳动进行直接指挥和管理。

区分劳务外包和劳务派遣，是有法律意义的，对于企业的法律责任和风险也都是不同的。

劳务外包，发包单位和具体的劳动者是没有法律关系的，当然也不对这些劳动者直接承担法律义务，发包单位只对承包单位有合同义务。

而劳务派遣，是劳动法律法规特别规制的，在资质、适用范围、用工比例方面都有严格的限制。比如说，10%的劳务派遣用工比例，假如用人单位超出了，那么依照相关规定，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。

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